Do
corpo do voto do eminente Ministro Relator, em que se assentou o v. acórdão
pode-se colher:
"Verifica-se,
desde logo, que o recurso não reúne condições
para ser conhecido por qualquer das hipóteses do art. 105, inciso
III da Constituição federal.
No
que se refere a alínea a do permissivo constitucional nota-se que
os dispositivos de lei federal cuja a vigência a recorrente alega
Ter sido negada pelo acórdão recorrido, não foram
examinados pelo acórdão recorrido, nem pelo acórdão
que rejeitou os embargos de declaração opostos pela mesma.
Quanto
ao critério da alínea b melhor sorte não socorre a
Câmara Municipal, eis que contrariamente ao que alega em seu recurso
o aresto atacado não julgou valido qualquer ato do governo local
contestado em face de lei federal, declarando, isso sim, a invalidez do
ato do Poder Legislativo Municipal praticado em afronta as normas contidas
no art. 41 § 1º e no art. 19 do ADCT, ambas da Constituição
federal de 1988.
A
seu tempo, da analise do recurso no tocante a alínea c verifica-se
que o recorrente não providenciou a demonstração analítica
do dissídio jurisprudencial nos termos do art. 255 §2º
do RISTJ, com a transcrição e cotejo dos trechos divergentes
do acórdão recorrido e do acórdão paradigma
, antes indicando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem
os casos o que impede seu conhecimento nesta via excepcional"
Contra
essa r. decisão foram opostos Embargos de Declaração,
que foram rejeitados, ao fundamento de terem caráter infringentes,
e que , por isso "estranhos à disciplina do art. 535 do Código
de Processo Civil, que os admite no caso de obscuridade ou contradição
da decisão ou de omissão que nele se contenha"
Diante
de tal rejeição, novos Embargos de Declaração
foram opostos demonstrando que os Tribunais, incluindo as Côrtes
Superiores tem admitido o manejo de tais embargos com efeitos infringentes
quando por força da supressão da omissão haja de se
modificar a sua conclusão. Demonstrou-se então a omissão
ou contradição, inclusive evidenciando-se o prequestionamento
das matérias agitadas no recurso Especial. Apesar disso não
vieram a ser conhecidos ao entendimento de visarem ao " pedido de
reexame puro e simples".
Data
venia, laborou no mais completo equivoco o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça, motivando o manejo do presente Recurso Especial, na
medida em que, embora a matéria agitada tivesse sido prequestionada,
à exaustão, demonstrando-se que o acórdão do
Tribunal da Bahia ensejou o recurso especial pelas alíneas a,
b e c do art. 105 do Constituição Federal
, tudo restou debalde.
Por
tudo isto adequa-se o presente recurso, pelas alíneas "ä" e
"c", do permissivo constitucional, uma vez que a decisão da Câmara
Especializada do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, confirmada
pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, através da Sexta
Turma Julgadora conferiu validade a ATO de Governo local contestado em
face da Constituição Federal, além de valer-se de
fundamento calcado em artigo de lei local,- art. 260 da lei Complementar
01/91-, do município de Salvador do Estado da Bahia que fere, frontalmente,
as disposições insertas no art. 37,inciso II, da Constituição
Federal, contrariando, inclusive consagrada orientação jurisprudêncial,
sobre negativa de eficácia de lei local inconstitucional.
Com
efeito, a Recorrida ingressou no Quadro de Pessoal do Poder Executivo Municipal,
sem concurso público, em 1978, e logo em 1979,
foi colocada à disposição da Recorrente(Poder Legislativo
Municipal)
Em
1989, quando ainda permanecia nessa condição de servidora
á disposição, foi contratada pela recorrente, sem
concurso público, sob a égide da CLT, para a função
de "arquivista", acumulando, a partir de então, os dois empregos
públicos.
Como
conseqüência, passou a deter uma situação funcional
absolutamente incompatível com os comandos constitucionais insculpidos
no artigo 37, inciso II da CF, que impõe a prévia
aprovação em concurso público para o provimento de
cargo e emprego público, e incisos XVI, XVII , que proíbem
a acumulação remunerada de cargo público, estendida,
inclusive a cargos e funções.
A imposição
do artigo supra mencionado resultou na aplicação, pela Recorrente,
do disposto no parágrafo 2º , do mesmo art. 37, ou seja, na
decretação da nulidade do contrato de trabalho da Recorrida,
que houvera sido celebrado em 1989, eivado de vício insanável,
posto que em total testilha com os comandos constitucionais mencionados.
Inconformada,
a Recorrida impetrou mandado de segurança alegando ofensa a direito
líquido e certo de permanecer na situação funcional
em que se encontrava, qual seja, como servidora do Quadro de Pessoal da
Recorrente, mesmo com contrato celebrado sem concurso publico em
1989, após a promulgação da Carta Magna e acumulando
este com o que ocupava, desde 1978 no Poder Executivo Municipal.
A sentença
de Primeiro Grau, irretocável, prolatada nos autos do Mandado de
Segurança que tramitou no Juízo da .... Vara da Fazenda Pública
da Comarca do Salvador, denegou a segurança, confirmando a legalidade
do Ato atacado, embasada nos mesmos fundamentos apresentados pela Autoridade
impetrada, com a seguinte conclusão:
"...
NÃO SE PODE DESLEMBRAR TAMBÉM, QUE O CONTRATO DE TRABALHO
ANULADO PELO IMPETRADO, AFRONTAVA A DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL
DE VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÕES REMUNERADAS NO SERVIÇO
PÚBLICO.
NESTAS
CONDIÇÕES, PELAS RAZÕES EXPOSTAS, DIANTE DA NULIDADE
DO CONTRATO DE TRABALHO CELEBRADO PELA IMPETRANTE COM A CÂMARA MUNICIPAL
DO SALVADOR E TENDO EM CONTA A SUBSISTÊNCIA DO VÍNCULO FIRMADO
PELA AUTORA COM O MUNICÍPIO DE SALVADOR, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO
FORMULADO NA INICIAL, DENEGANDO A SEGURANÇA PLEITEADA.
Inconformada
com a decisão de primeiro grau, a Recorrida, interpôs Recurso
de Apelação , acolhido e provido pelo Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado da Bahia, que a reformou sob os seguintes fundamentos:
1-Ser
a Recorrida servidora pública Municipal desde 1978 quando ingressou
no Quadro de Pessoal do Poder Executivo Municipal, estando, a mesma, pôr
esta razão amparada pelo art. 19 do ADCT;
2-Ter
sido a mesma enquadrada no Quadro de Pessoal da Recorrente – Poder Legislativo
Municipal através de ATO INTERNO, o que validava seu contrato de
trabalho havido em total desconformidade com o art. 37, II da Constituição
Federal.
Porém,
o que se observa, com perplexidade, é que , o V. Acórdão
do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, além de conferir
validade a ATO de Governo local contestado em face da Constituição
Federal e Constituição Estadual, em nenhum momento, enfrentou
a questão fundamental da sentença também suscitada,
pela Recorrente, em todas as fases do processo, inclusive nos Embargos
de Declaração, qual seja de estar a Recorrida acumulando
dois cargos públicos, e ingressado em um deles, na recorrente, sem
concurso público.
Por
outro lado, cumpre trazer à colação trechos dos pareceres
da Promotoria e Procuradoria Geral de Justiça, que, ao contrário
do acórdão, enfrentaram as questões, concluindo:
"...O
BENEFÍCIO CONSTITUCIONAL INSERTO NO ART. 19 DO ADCT NÃO PODE
SER INTERPRETADO COMO AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA O SERVIDOR TRANSFERIR-SE
DE UM PODER PARA OUTRO. NÃO SE PODE ERIGIR EM TÍTULO LÍQUIDO
E CERTO PARA PROVIMENTO DE CARGO DIVERSO DAQUELE OCUPADO PELO BENEFICIÁRIO..."
"...INICIALMENTE
LOTADA NA CASA CIVIL DA PREFEITURA, LOGROU SER COLOCADA À DISPOSIÇÃO
DO LEGISLATIVO MUNICIPAL, NUMA MANOBRA ASSAZ CONHECIDA NOS MEIOS POLÍTRICOS
E ADMINISTRATIVOS.
"...INSTA
EVIDENCIAR , PRIMA FACIE, QUE O FATO DA APELANTE TER FICADO À DISPOSIÇÃO
DA CÂMARA ENTRE 1978 E 1989 NÃO SIGNIFICOU INVESTIDURA EM
CARGO OU FUNÇÃO DAQUELA ESFERA DE PODER.
ISTO
PORQUE TAL ATO É DE NATUREZA PROVISÓRIA E PRECÁRIA
, CONSIDERANDO SIMPLESMNETE NA CESSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO
DE UM ÓRGÃO PARA OUTRO, PERMANECENDO VINCULADO AO DE ORIGEM,
NO CASO A PREFEITURA MUNICIPAL.
TANTO
É ASSIM QUE EM JULHO DE 1989 FOI CELEBRADO, AO ARREPIO DA LEI,
O CONTRATO DE EMPREGO, HAJA VISTA, AO QUE TUDO INDICA, A APELANTE CONTINUAVA
A SER REMUNERADA PELA PREFEITURA MUNICIPAL, COMO SÓI ACONTECER."
Também
não se pode vislumbrar a legalidade da assertiva do Tribunal de
Justiça da Bahia de que foi a Recorrida " transferida do quadro
de pessoal do Poder Executivo para o quadro de pessoal desta Recorrente
(Poder Legislativo), a uma porque NÃO HOUVE TRANSFERÊNCIA
e se transferência houvesse, também se configura modalidade
inconstitucional de provimento de cargo público, resultando em incontestável
burla ao concurso público; outra porque a Recorrida permanece servidora
do quadro de Pessoal do Poder Executivo, acumulando indevidamente
os dois cargos, como provado nos autos.
Ressalte-se,
por oportuno, que com o advento do regime jurídico único,
a recorrida teve seus empregos (tanto no Executivo, quanto no Legislativo)
transformados em cargos pela Lei Complementar 01/91- Estatuto do Servidor
Público Municipal de Salvador- e, através de ATO INTERNO
da Recorrente, foi enquadrada e efetivada no cargo de "auxiliar
de enfermagem", já diverso do original (ARQUIVISTA), para o qual
foi ilegalmente contratada, em 1989, já na obvia, porém vã,
tentativa de ampará-la com o § 2º do artigo 17 da ADCT.!
Ora,
se a contratação foi ato NULO, dela não pode gerar,
desde o nascedouro, qualquer direito para a Recorrida nem tão pouco
dever para a Recorrente, pois o ATO NULO é como se nunca tivesse
existido, não é lei, não é nada!.
Por
outro lado, adequa-se, também, o presente recurso, pela alínea
"c" uma vez que o art. 260 da lei Complementar 01/91, invocado pela Recorrida
só na fase de Apelação e acatado como fundamento pelo
V. acórdão para reforma da sentença, fere as disposições
constitucionais contidas no art. 37, inciso II e parágrafo 2º
e art. 2º.da CF .
Com
efeito, seguindo a determinação constitucional, o Município
de Salvador unificou o regime jurídico dos seus funcionários,
através da Lei Complementar 01/91 que no seu art. 260, prescreveu
:
"O
servidor publico da administração direta do Poder Executivo
ou de suas autarquias e fundações que se encontra a disposição
da Câmara Municipal de Salvador, com data anterior a 17 de dezembro
de 1990, inclusive no exercício do cargo em comisso ou função
de confiança, poderá fazer opção, no prazo
de 90( noventa) dias, a contar da publicação da lei que instituir
o Plano de Carreira e Vencimentos do Poder Executivo, pelo seu enquadramento
definitivo no quadro de pessoal do Poder Legislativo, em cargo de atribuições
iguais ou assemelhada" (destacamos)
Após
a publicação da referida Lei, o Poder Legislativo Municipal,
evidenciado ser aquele artigo inconstitucional, diante da determinação
contida no Art. 37, II da Carta Magna, esta recorrentte buscou a Declaração
de Inconstitucionalidade( o que veio efetivamente a ser reconhecida) junto
ao Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, mas de logo, negou-lhe
aplicação editando o Decreto Legislativo n.º 440/91,
que, no seu art. 42, determina:
Art.42
- OS FUNCIONÁRIOS DO PODER EXECUTIVO, DA ADMINISTRAÇÃO
DIRETA, DE SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM
_ DISPOSIÇÃO DA CÂMARA E QUE POR FORÇA DO ATO
11/91 FORAM DEVOLVIDOS AS SUAS REPARTIÇÕES DE ORIGEM, NÃO
PODERÃO FAZER A OPÇÃO PREVISTA NO ART. 260 DA LEI
COMPLEMENTAR 01/91, FICANDO SEM EFEITO QUALQUER EXPEDIENTE NESSE SENTIDO".
(destacamos)
Ocorre,
porém, que além da gritante inconstitucionalidade do artigo
260, transcrito, a Recorrida, num ato de último suspiro, e diante
da evidência da nulidade do seu contrato de trabalho havido, também
ao arrepio da Constituição Federal, invocou-o, apenas na
fase de apelação. Em nenhum momento, provou ter formalizado
o pedido de opção nem tão pouco cumprido o prazo de
90 dias para fazê-lo, requisitos impostos pelo artigo agitado. para
sua plena eficácia, o que de resto nada adiantaria pela sua evidente
inconstitucionalidade.
Não
obstante todas as evidências apontarem para confirmação
da sentença de primeiro grau que denegou a segurança e confirmou
a legalidade do ATO atacado, o V. Acórdão recorrido, reformou-a
para reconhecer a validade do contrato da Recorrida e sua reintegração
do quadro de pessoal da Recorrente, estribada, entre outros inconstitucionais
fundamentos, no malsinado art. 260 da Lei Complementar 01/91 do Município
de Salvador.
Repita-se,
a propósito. que o r. acórdão ora recorrido possibilitando
a manutenção da recorrida nos dois cargos públicos,
respaldada na aludida Lei complementar data venia fere a Constituição
Federal, porque esta veda o ingresso em cargo público, sem concurso
(art.37, inc. II) bem como porque assegura o principio da autonomia dos
poderes( art. 2º), ambos violados.
Saliente-se
que a recorrente ingressou com Ação Direta de Declaração
de Inconstitucionalidade, tombada sob n.º 8682-4/93 no Tribunal de
Justiça do Estado da Bahia, cujo objeto foi a declaração
de inconstitucionalidade do art. 260 da Lei Complementar 01/91.
Em
face da procedência da mesma, julgada pela Composição
Plena do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,
em 28 de dezembro de 1998 declarou, à unanimidade, a inconstitucionalidade
do mencionado artigo, conforme acórdão, cópia anexo
em seu inteiro teor, assim ementado:
ART
260 DA LEI COMPLEMENAR Nº 01/91 DO MUNICIPIO DE SALVADOR, ACESSO A
CARGO PÚBLICO SEM CONCURSO. VIOLAÇÃO DOS ART 13 E
14 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. IMPOSIÇÃO AO PODER
LEGISLATIVO DE APROVEITAR SERVIDORES DO EXECUTIVO EM DISPONIBILIDADE. DESRESPEITO
AO PRINCIPIO DA INDEPENDENCIA E HARMONIA DOS PODERES, ART. 1º PARAGRAFO
2º DA CE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.
Ao
possibilitar que servidores do executivo municipal que estivessem à
disposição optassem pelo enquadramento em cargos do Poder
Legislativo, o art. 260 da lei Complementar do Município do Salvador
desrespeita o art. 13 e 14 da Constituição estadual que impõe
o concurso público como condição de acesso a cargos
públicos, como também o art. 1º parágrafo
2º , que consagra o principio da independência e
harmonia entre os poderes.
Ocorrida
a mencionada decisão, e, com o transito em julgado, pela inércia
do Município do Salvador que permaneceu silente, informou e argüiu
a inconstitucionalidade do referido artigo 260 do qual também a
recorrida buscou fundar sua pretensão. Diante deste fato novo contudo,
não foi observado disposto no art. 199 do RISTJ que diz:
ART.
199 – Se por ocasião do julgamento perante a Côrte Especial,
for argüida a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder
público suspender-se-á o julgamento, afim de ser tomado o
parecer do Ministério Público, no prazo de quinze dias
Ora, o
artigo supra vazado, também não teve seu comando atendido,
cerceando-se inclusive , a ampla defesa da recorrente.
Julgada
que foi procedente a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
contra o multi mencionado artigo 260 da LC01/91, e contra tal julgamento
não se irresignado o Municipio de do Salvador, ensejou o transito
em julgado da decisão exterminando-se totalmente as pretensões
absurdas da recorrida, vez que, das decisões proferidas nesse
tipo de ação os efeitos operam "ex tunc".
Vale
salientar, ainda, os efeitos de ato reconhecidamente inconstitucional,
operam ex tunc e erga omnes, "desfazendo desde a origem,
o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências
dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos
e portanto destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica"(
ALEXANDRE DE MORAES).
Comunga
do mesmo entendimento o Prof. MANOEL GONÇALVES , ao lecionar que:
" o ato inconstitucional – ensina tradicionalmente a doutrina estrangeira(v.g.
Marshall) quanto nacional – é nulo e írrito. Dessa forma,
ele não abriga, não sendo de se aplicar. Ou, se aplicado,
nula é essa aplicação . Assim o efeito da declaração
de nulidade retroage ex tunc. Não sendo válido os atos praticados
sob seu império"(destacamos).
Na
mesma linha o Supremo Tribunal Federal julgando a representação
980/SP com o relato do Ministro MOREIRA ALVES assim decidiu:
O
ato inconstitucional, ensina tradicionalmente a doutrina, é nulo
e írrito. Desde a célebre decisão do Juiz Marshall
no caso Marbury v. Madison, passando pela lição de Rui Barbosa,
assentou-se que, nulo o ato inconstitucional , não obriga, não
sendo de se aplicar, e que se aplicado, nula é essa aplicação.
Tanto assim, que o efeito da declaração de nulidade retroage
ex tunc, não sendo válidos os atos praticados sob seu império
INCONSTITUCIONALIDADE
– DECLARAÇÃO – EFEITOS – A declaração de inconstitucionalidade
de um certo ato normativo tem efeito ex-tunc, não cabendo buscar
a preservação visando a interesses momentâneos e isolados.
Isto ocorre quanto a prevalência dos parâmetros da Lei Complementar
nº 07/1970, relativamente a base de incidência e alíquotas
concernentes ao Programa de Integração Social. Exsurge a
incongruência de se sustentar, a um só tempo, o conflito dos
Decretos-leis nºs 2.445 e 2449, ambos de 1988, com a Carta e, alcançada
a vitória, pretender, assim, deles retirar a eficácia no
que se apresentaram mais favoráveis, considerada a lei que tinham
como escopo alterar – Lei Complementar nº 07/1970. A espécie
sugere a observância ao princípio do terceiro excluído.
(STF – REED 168.554 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio
– DJU 09.06.1995) "
Na doutrina
brasileira a questão é pacifica, para FRANCISCO CAMPOS:
"Um
ato ou uma lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente,
uma lei inconstitucional é lei apenas aparentemente, pois, que de
fato ou na realidade , não o é. O ato ou lei inconstitucional
nenhum efeito produz, pois, que inexiste de direito ou é para o
direito com se nunca houvesse existido. Um ato do poder legislativo em
contravenção a uma cláusula constitucional não
é em efeito uma lei."
ALFREDO
BUZAID não é menos categórico:
"Sempre
se entendeu entre, nós de conformidade com a lição
dos constitucionalistas norte americanos que toda lei adversa a constituição
é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A
eiva de inconstitucionalidade atinge no berço, fere-a ab initio.
Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum
único momento de validade"
No que
pese, haver a recorrente noticiado o fato manteve o Min. Relator a decisão
proferida, ,ensejando a interposição de Embargos de Declaração,
que também foram rejeitados, em frontal violação a
Carta Magna..
Ressalte-se:
"O ordenamento jurídico tem como ápice a Constituição
Federal e qualquer preceito, de qualquer origem ou hierarquia há
que se ajustar ao sistema constitucional."
Não
há dúvidas de que a própria Constituição
estabelece as conseqüências da inobservância do ingresso
no serviço público, sem concurso público, ou seja,
a NULIDADE DO ATO E A PUNIÇÃO DA AUTORIDADE RESPONSAVEL,
e é com base nesses dispositivos que a Recorrente decretou a NULIDADE
do contrato de trabalho da Recorrida, celebrado ao arrepio da Constituição
Federal.
P
E D I D O
Evidenciado,
que o v. Acórdão decidiu em total desconformidade com as
regras constitucionais referidas,
e demonstrados os pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário
aqui agitado, confia a Recorrente que será admitido e posteriormente
conhecido e provido a fim de que prospere o império da Constituição,
com a reforma do acórdão e, em conseqüência, a
confirmação da sentença de primeiro grau validando
o ATO da Recorrente para declarar NULO o contrato de Trabalho da Recorrida
celebrdo com a Recorrente em 1989 que resultou na também proibida
acumulação, pela mesma, de cargos públicos, tudo na
mais estrita observância dos artigos, 2º, 37, II, XVI E XVII,
todos da Constituição Federal pôr ser de inteira
J
U S T I Ç A
Salvador,
... de ....... de 2000
Potiguara
Catão Graça Fechine
OAB................
*(opção
!)O REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA é claro
no seu art. 199 quando diz:
Art.
199. Se, por ocasião do julgamento perante a Corte Especial, for
argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,
suspender-se-á o julgamento, a fim de ser tomado o parecer do Ministério
Público, no prazo de quinze dias.
Ora, após
o julgamento supra, ocorrido em 28 de dezembro de 1998, declarando a
inconstitucionalidade do art. 260 da lei Complementar, e tratando-se de
matéria constitucional veio a ser noticiado ainda não ventilada
nesse recurso, torna inteiramente cabível a interposição
deste R. E., vez que a decisão proferida pelo Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, contraria frontalmente dispositivo constitucional
ensejando , desse modo sua reforma.