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TRABALHISTA - RECURSO ORDINÁRIO


Débora Pozeli Grejanin
Advogada em São Paulo - SP
Av. Celso Garcia, n.º 3.634 - Tatuapé - São Paulo - SP
CEP 03064-000 -  295.5071/ 295.5366
dpozeli@uol.com.br

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA ------ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DA CAPITAL - SP
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

AUTOS DO PROCESSO N.º ------/97
 
 
 
 

EMPRESA.... LTDA., já devidamente qualificada nos autos da LIDE TRABALHISTA que lhe move ANTÔNIO......, processo em testilha, por sua advogada in fine assinada, com procuração constante dos autos e tempestivamente, com o devido acatamento, vem, respeitosamente a conspícua presença de Vossa Excelência, INCONFORMADA, "data venia", com a r. sentença que lhe foi desfavorável em parte, dela recorrer com fulcro no artigo 895, letra "a" da C.L.T., interpondo

RECURSO ORDINÁRIOpara o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

Requerendo ainda a Vossa Excelência, se digne receber o recurso e, preenchida as formalidades legais, encaminhá-lo à Superior Instância, a fim de que, após conhecido, seja o mesmo processado e provido para reformar a r. sentença recorrida.

Outrossim, requer por último a juntada das Guias de Custas Processuais (DARFcód.1505) e do Depósito Recursal (FGTS-GRE) devidamente recolhidas, anexando ainda suas Razões de Recurso.

Termos em que;

J. aos autos.

P.Deferimento

São Paulo, ..... de ............ de ..........
 
 
 
 

.............. - Advª

OAB/SP ...........
 
 
 
 

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: EMPRESA .......... LTDA.

RECORRIDA: ANTÔNIO .............

PROCESSO N.º : ........./97 - ....ª J.C.J./SP
 
 

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

ÍNCLITOS JULGADORES
 
 

I - Ilustres Julgadores, a r. sentença recorrida, "data maxima venia", deverá ser reformada por não espelhar o direito diante das provas carreadas aos autos, e os fundamentos de fato e de direito justificam a interposição deste apelo;

II - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃOQÜINQÜENAL

Insurge-se a Recorrente da contra a r. sentença de primeiro grau, no tocante a condenação "...de pagamento de horas suplementares com reflexos e a dobra de quatro período de férias acrescidas de um terço..." e outros itens desfavoráveis, uma vez que os direitos trabalhistas anteriores ao período de 11/9/1.992 (05 anos anteriores a data da distribuição do feito), estar-se-ão totalmente prescritos, o que não foi observado pela MM.Junta de Primeira Instância.

De mais a mais, a prescrição qüinqüenal, capitulada no artigo 7º, inciso XXIX, letra "a" da Constituição Federal de 05/outubro/1.988, fulmina todos os eventuais direitos e interesses do reclamante anteriores a cinco (05) anos contados do ajuizamento da presente reclamatória trabalhista, (11/9/97 data da distribuição) não podendo ser apreciados pelo Colegiado, na medida em que, fulminados pela prescrição qüinqüenal.

Desta forma, espera serenamente a Recorrente dos ilustres e cultos Julgadores desse Egrégio Tribunal, que ACOLHAM A PRELIMINAR ARGÜIDA, reformando a r. sentença de primeiro grau nesse ponto crucial, para decretar como prescritos os períodos anteriores a 11/9/1.992, consequentemente reformando-se a r. decisão "a quo", onde proferiu a condenação do pagamento de um período de férias 91/92 já prescrito legalmente, assim como pagamento de horas suplementares com reflexos de períodos igualmente prescritos, devendo os Honrados Magistrados adotarem os fundamentos de sentença quanto a prescrição Qüinqüenal, tornando-se assim uma medida de inteira e lídima justiça.

III - DAS HORAS SUPLEMENTARES E REFLEXOS.

Data maxima venia, há razões de sobra da recorrente, embasadas na lei, na doutrina e na jurisprudência, para que a r. sentença recorrida receba a censura da reforma. De fato.

Acena, também, r. sentença, com o fato do recorrido ter coerência a horas suplementares calcada em apenas um depoimento mentiroso e exagerado da sua única testemunha, fixando em r. sentença a jornada de trabalho de segunda a sexta feira das 7:30 às 19:00 horas.

Esse informes exagerados e mentirosos estão em evidência no depoimento da testemunha do reclamante que admitiu trabalhar sempre no mesmo horário do reclamante "...7:30 as 18:00; 19:00; ou 20:00 horas...", porém jamais ajuizou reclamação trabalhista para receber horas extras da recorrente/reclamada, constando dos protestos do patrono da reclamada inconformado com o indeferimento de sua pergunta, onde cerceou o direito de defesa, posto que poderia constatar a imprestabilidade da prova que se prestou, elucidando o convencimento da Eg.Junta que jamais teria condenado a reclamada, ora recorrente, ao pagamento de horas suplementares e reflexos, mas sim diante da prova documental representada pela cópias dos livros de ponto e do acordo de compensação de horas de trabalho assinados, convalindo-os com o depoimento da testemunha da reclamada onde confirma que:

".........o horário normal da empresa era das 08:00 às 18:00 horas.." JAMAIS poder-se-ia condenar a recorrente por presunção da veracidade, haja vista o entendimento cristalizado dos nossos Tribunais em apreciação da matéria em tela, decidindo:
"A jurisprudência deste Tribunal, compendiada no Enunciado de Súmula n. 338, firmou o entendimento de que a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição da inicial, desde que não elidida por prova em contrário, só se verifica quando a empresa descumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (TST, E-RR 115.525/94.3, João Oreste Dalazen, Ac. SBDI -1 3.356/96)."(grifo nosso)

" Na esteira da orientação sumulada deste Tribunal, a presunção de veracidade da jornada descrita na inicial, por omissão da empresa em exibir os cartões de ponto, só existe quando esta última foi intimada sob as penas do art. 359 do CPC" (TST, RR 191.237/95.9, Milton de Moura França, Ac. 5ª T. 4.151/96).

"O Enunciado nº 338 desta Corte pacificou de vez a matéria, admitindo a inversão do ônus da prova apenas quando houver omissão injustificada por parte da empresa no cumprimento de determinação judicial de apresentação dos registros de horário, o que não corresponde à hipótese dos autos"(TST, RR 189.185/95.4, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 3.743/96). Cartão de ponto

"A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (TST - Súmula 338)."·
 
 

Observe-se, ademais que o teor das ementas transcritas servem para efeito de ilustrar e corroborar ainda mais o entendimento esposado nesse recurso ordinário, indicando-se as remansosas jurisprudências quanto a matéria. Logo, "ad tempus", o RECURSO ORDINÁRIO dever-se-a ser considerado provido, para reformar a r. decisão de Primeira Instância em sua totalidade, seguindo as diretrizes legalmente previstas, onde está visivelmente comprovado pelos documentos carreados que provam cabalmente que JAMAIS o reclamante/recorrido excedeu sua jornada laboral.

Nesse ponto, a r. sentença recorrida merece reforma, por ter CERCEADO O DIREITO quando indeferiu a pergunta do patrono da reclamada que desmascaria as inverdades contidas em depoimento e exordial, e por ter a r.sentença "a quo", diante dos depoimentos contraditórios condenado por presunção a hora suplementar descaracterizando DOCUMENTOS LÍCITOS de ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS legalmente previsto no Estatuto Consolidado, in verbis:
"Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida [2] de horas suplementares [1]-[6]-[8], em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração [3]-[4]-[5] da hora suplementar, que será pelo menos 50% superior à da hora normal (obs.: percentual fixado pela CF/1988, art. 7º).

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado [6] pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 120 dias, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias (red. L. 9.601/98).
 
 

Destarte, a prova documental deverá prevalecer, face o depoimento mentiroso e malicioso da única testemunha do reclamante, onde declara com alegações fúteis e imprecisas que fazia o mesmo horário do reclamante, não sabendo precisar com veemência o horário de saída se era às 18:00; ou as 19:00; ou às 20:00 HORAS. No mais, data venia, não!!! Iria se rebelar, reclamar, e bater às portas da Justiça, como lhe seria absolutamente lícito fazer o depoente????. Entretanto, não o fez deveras que jamais existiu jornada suplementar, porém seu testemunho distorce a verdade dos fatos para beneficiar um amigo íntimo para que o mesmo receba verbas suplementares de forma ilícita, e o que é pior o MM.Juizo de Primeira Instância acreditou nas estapafúrdias alegações declinadas, desconsiderando documentos lícitos assinados pelo próprio reclamante, como por exemplo: Acordo de compensação de horas e livros de ponto assinado e anotado de próprio punho pelo recorrido e pela testemunha.

Portanto, Honrados Julgadores, a respeitável decisão de 1º grau, não havendo uniformidade nos depoimentos das testemunhas e reclamante, há de ser reformada ou decretada improcedente.

Ademais, assim têm reiteradamente entendido nossos Tribunais;
"O trabalho extraordinário não é regra geral e sim exceção, por isso que sua prova tem que ser robusta, inconteste, não servindo para sua aferição meros indícios".(TRT da 8_região, Processo n.º328/84, Ac.412/84, por maioria, Relator Juiz Orlando Sozinho Lobato)."
 
IV - DO CARGO DE CONFIANÇA

No mesmo passo, a r. sentença recorrida merece reforma por ter restado provado nos autos pelo depoimento da própria testemunha do reclamante que confessou ser subordinado ao reclamante, e ainda pelo depoimento da testemunha da reclamada : ".....que o reclamante tomava conta de toda a parte do escritório administrativa e era contador da empresa; durante todo o período que o reclamante laborou para a empresa era dele que partia as ordens de serviço na parte administrativa dos serviços a serem executados pelo depoente; suas ordens eram verbais e eventualmente escritas; e que o reclamante exercia o cargo mais elevado na hierarquia recebendo salário superior aos demais empregados..."
Ora, Ilustres Magistrados, diante dessas afirmações supra declinadas não paira dúvida alguma sobre o cargo de confiança realmente exercido pelo reclamante, ora recorrido, visto ser Contador e Gerente Administrativo, com subordinados ao seu inteiro comando, aos quais ditava ordens de serviço de caráter inteiramente administrativo e comandava conjuntamente com um dos sócios da reclamada a parte administrativa da empresa, como aplicações, faturamento, recursos humanos, etc, ou seja, o reclamante, sempre teve em suas mãos o comando administrativo da empresa, agindo de suas atribuições de cargo de confiança, coordenando funcionários em cada setor administrativo da empresa, pois todo o serviço executados pelos seus subordinados passavam sempre pelo seu aval e aprovação, simplesmente porque era ele quem explicava e colocava em prática as alterações legislativas pertinentes ao ramo de atividade da reclamada, era o próprio reclamante que entrevistava seus subordinados para contratar, era ele (reclamante)quem aplicava as punidades aos funcionários da administração quando os mesmos faltavam ou agiam diversamente do ordenado, e indicava os cortes necessários de funcionários a serem feitos pela empresa.

Diante disso, a r. decisão de primeira instância merece reforma nesse ponto crucial, posto que estribou-se a Doutas Turmas do Magnânimo Egrégio Tribunal do Trabalho, ao fundamentarem suas teses previstas na Lei, considerando cargo de confiança de contador in verbis:
" Considera-se cargo de confiança o de gerente administrativo, correspondente a CONTADOR, quando exercita poderes de mando e fiscalização e substituía o dono da empresa na sua ausência(sócio). Consequentemente, indevida a condenação de pagamento da 9ª e 10ª horas laboradas, como extras." (TRT 9ªReg.RO694/85, Rel.Juiz Lauro Stelifeld Filho, julgado em 09/7/85 - Jurisprudência brasileira trabalhista, vol.27, ed.Juruá, Curitiba, pag.68).

" O fato do exercente de função de confiança não estar investido de poderes que permitam a admissão e demissão de funcionário, não descaracteriza a função de confiança, nomeadamente se resta comprovado que ele era o chefe de seção, possuindo subordinado, pois, de regra, nem gerente de produção pessoal detém esses poderes, mas nem por isso se vai dizer quer não está enquadrado como exercente de cargo de confiança.". (TRT 10ªTurma Reg.RO6079/90 - (ac.1ªT.1114/92) - Relator Juiz Franklin de Oliveira, DJU 3.6.92, pág.15.584).
 
 

V -Assim, tendo a r. decisão de primeiro grau, imperiosamente condenado a Recorrente(reclamada) ao pagamento de horas suplementares e reflexos, por entender que o autor não desfrutava de cargo de confiança, claro se torna a necessária reforma do decisum nesse aspecto, ante a função exercida pelo reclamante/recorrido de Contador/Gerente Administrativo, havendo poderes de mando verbal e gestão, entendimento este calcado na doutrina e na jurisprudência alinhavado nesse Recurso, importando como medida de sábia e cristalina justiça.

VI - DAS FÉRIAS

Olvida-se, "ad cautelam", ainda a eg. Junta de primeira instância ser merecedora a reforma da r. sentença de primeira instância, pois determinou que a reclamada (recorrente)procedesse ao pagamento de quatro período de férias acrescidas de um terço, simplesmente por presunção, descaracterizando novamente os documentos colacionados aos autos que demonstram sem sombra de dúvida que o reclamante, ora recorrido, percebeu todas as suas férias gozando-as integralmente. Se não bastasse a isso, a MM.Junta "a quo", não atentou-se para o depoimento da testemunha da reclamada, "que o reclamante gozou as férias em descanso assim como o depoente...", ou seja, como Gerente Administrativo não teria o reclamante direito a gozar de suas férias em descanso igualmente aos seus subordinados??? E o que é pior, é um autêntico "super homem", pois laborou durante 11 anos sem nunca tirar férias em descanso??? É deveras incompreensível que a MM.Junta de primeira instância concordou com as alegações vagas e risíveis da exordial, decidindo pela condenação nesse ponto, merecendo contudo, reforma, uma vez que os documentos colacionados aos autos espelham a veracidade dos fatos, contribuindo ressaltar, que a própria testemunha do reclamante era sub-contador, levando a crer que na ausência do reclamante, aquele o poderia fazer-se substituir.

VII - DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS

Olvida-se, "ad cautelam", ainda a eg. Junta de primeira instância ser merecedora a reforma da r. sentença de primeira instância, pois determinou que a reclamada (recorrente) procedesse ao pagamento dos encargos fiscais e previdenciários sobre as verbas a que foi condenada, sem contudo, autorizar aos descontos cabíveis entendendo ser de responsabilidade exclusiva da Reclamada (recorrente), o referido recolhimento, entendimento esse, do qual discorda inteiramente a Recorrente pelos motivos de que nada tem a pagar referente verbas contratual, haja vista as mesmas já foram anteriormente descontadas e recolhidas as contribuições pela Recorrente à época da retenção, consoante restou demonstrado em toda a instrução processual.

Destarte, a lealdade processual da reclamada, ora recorrente, estar-se-á presente nos autos que não recusou-se a pagar o que é devido de direito ao reclamante, ora recorrido durante todo o período laborado, mas clama reforma da r. sentença de primeira instância também neste item de litigância de má-fé, onde a condenação foi calcada em presunções sem nenhuma fundamentação, haja vista os documentos elencados e o cerceamento de defesa para provar a realidade dos fatos argumentados durante a instrução.

Face ao exposto, invocando os suplementos jurídicos sábios e justos dos Eminentes Julgadores, espera que esse Egrégio Tribunal conheça do presente recurso, dando-lhe provimento para reformar a sentença recorrida dando a improcedência da ação, com base nas razões aqui demonstradas e como medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA ! ! ! !

" EX POSITIS , JUTITIA UT SEMPER SERATUR" ! ! !

Nestes Termos,
P. Deferimento São Paulo, .... de .............. de .......
 
 
p.p. ................ - OAB/SP......
 
 
 
 
 

p.p. ....................... - OAB/SP ......